متن کامل پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته :حقوق

عنوان : عرف متعاملین در حقوق ایران و فقه امامیه

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد تهران

دانشکده حقوق، الهیات و علوم سیاسی

 

پایان نامه جهت اخذ درجه کارشناسی ارشد (M. A.)

رشته حقوق 

 

عنوان

عرف متعاملین در حقوق ایران و فقه امامیه

تابستان   1394

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده پایان نامه درج نمی گردد

(در فایل دانلودی نام نویسنده موجود می باشد)

تکه هایی از متن پایان نامه به عنوان نمونه :

فهرست مطالب

چکیده ……………………………………………………………………………………3

مقدمه …………………………………………………………………………………….4

مبحث اول : کلیات………………………………………………………………………5

پیشینه تاریخی…………………………………………………………………………..6

تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام…………………………………………..6

مفهوم شناسی عرف…………………………………………………………………….7

منشأ، ارکان و عناصر عرف………………………………………………………….8

مطالعه تطبیقی مفهوم عرف باسایر مفاهیم مرتبط  ومشابه…………………………10

مبحث دوم : اقسام وگونه های عرف ……………………………………………….14

عرف لفظى……………………………………………………………………………15

عرف عملى……………………………………………………………………………15

عرف مذهبى…………………………………………………………………………..16

گونه‏هاى عرف خاص………………………………………………………………..16

عرف علما یا عرف قضایى………………………………………………………….17

عرف شارع…………………………………………………………………………..17

عرف مسلم، عرف قراردادى………………………………………………………..17

عرف مطرد، عرف غالب……………………………………………………………18

عرف سابق، عرف مقارن، عرف متاخر……………………………………………18

عرف حادث…………………………………………………………………………..18

عرف موضوعى، عرف حکمى……………………………………………………..18

عرف ممضا، عرف مردوع، عرف مرسل…………………………………………19

مبحث سوم : حجیت ،جایگاه و کاربرد عرف………………………………………20

نظریه ها و گرایش های حجیت عرف………………………………………………21

گرایشات مطرح عرف ………………………………………………………………22

علت های حجیت عرف……………………………………………………………………23

جایگاه عرف………………………………………………………………………….25

مبنای عرف  در نظام حقوقى اسلام………………………………………………….26

دیدگاه هاى موجود درمورد ى منبع یا مبنا بودن عرف………………………………28

کاربرد عرف………………………………………………………………………….29

تفسیر اراده متعاملین در قانون مدنی با بهره گیری از عرف …………………………..32

مبحث چهارم: قلمرو عرف در قانون مدنی …………………………………..……34

عرف در قانون مدنی ………………………………………………………………..36

عرف در حقوق تطبیقی (حقوق کیفری و جزایی)………………………………….37

عرف در حقوق تجارت ……………………………………………………………..39

عرف در حقوق بین الملل…………………………………………………………….40

عرف در فقه و حقوق اسلام………………………………………………………….41

عرف و امارات حقوقى………………………………………………………………41

مبحث پنجم: تأثیر عرف در قانون مدنی ایران ………………………………….46

نتیجه گیری ………………………………………………………………….….…...65

منابع…………………………………………………………………………..66…….

 

چکیده :

«عرف» در لغت به معنی شناختگی، معروفیت، نیکویی، معروف، معروف، شناخته و آن چیز که که در بین مردم متداول می باشد و به معنای معرفت و عادت به انجام کاری می باشد که عقل سلیم خلق آن را قبول کرده باشد. عرف ها غالباَ اندیشه نیک و مصلحت جامعه را در بر دارند.  عرف شکل اصلی ابراز اراده اجتماعی می باشد. حتی در خشن ترین، خشک ترین و ابتدایی ترین صور زندگی اجتماعی بشر، قواعدی را می یابیم که گرچه صریحاّ واجب الرعایه اعلام نمی شده، عملاّ به گونه شبه غریزی رعایت می شده می باشد. این قواعد از طریق تکرار مداوم بعضی افعال شکل گیری می یابند و با یک احساس شاید مبهم اما عمیق و قوی الزامی همراهند.  تکرار مداوم و مستمر عنصر مادی خارجی و ظاهری می باشد. اما به تنهایی و فی نفسه کافی نیست. برای اینکه عرف ایجاد گردد بایستی تکرار مداوم اقدام با این اعتقاد همراه گردد که موضوع مزبور اجباری و الزامی می باشد به نحوی که سایرین بتوانند رعایت آن را مطالبه کنند.  حاکمیت عرف، از زمان شروع زندگی اجتماعی بشر بسیار چشمگیر بوده می باشد. این حاکمیت قوی عرف، واقعیتی می باشد که شایسته دقت بسیار می باشد. در شکل گیری عرف عوامل مختلفی دخیل اند.   عناصر دوگانه روانشناختی تقلید و عادت، به تأیید نیروی عرف کمک می کنند. توجیه تقلید به این شکل می باشد که بجای آوردن اعمالی که می بینیم از دیگران سر می زند، راحت تر از بجای آوردن عملی جدید می باشد و کوشش کمتری لازم دارد. عادت به این معناست که انجام مجدد آن چیز که یک مرتبه صورت گرفته، آسان تر از شروع اقدام جدید می باشد.   پس شاید بتوان گفت که حقوق وضعی، اصولاّ عرفی می باشد. اما این تلقی متناقض با تلقی دیگری می باشد که به موجب آن حقوق را قانونگذاران و یا بنیانگذاران کشورهای متمدن ایجاد و اختراع کرده اند. مدت ها قبل ویکو از طریق یک پیشگویی عالی برای زمان خود توجه داده می باشد که حقوق از عمق وجدان عمومی، از عقل متوسط مردم و از طریق یک جریان غیر صریح و دسته جمعی بین المللی به وجود آمده می باشد. بعدها مکتب تاریخی حقوق دانان آلمان، مبلغ عقایدی مشابه عقیده فوق گردید.  یکی از شایستگی های این مکتب این می باشد که عرف را معادل تکرار مداوم بعضی افعال ندانسته و به این مطلب پی برده می باشد که تکرار مزبور فقط یک وسیله خارجی برای اعلام و ابراز مطلب می باشد.نتیجه این امر قائل شدن به «یقین حقوقی» می باشد که اساس عرف بر آن قرار دارد. مع هذا، مکتب تاریخی به اشتباه اعتقاد مزبور را یک هویت اسرارآمیز دانسته و به کلی از تحلیل روان شناختی آن غافل مانده می باشد. عرف در عین حال که معرف یک یقین جمعی نسبت به امری خاص می باشد، بدون تردید اصولاّ منبع خود را از فعالیت زاینده اولیه وجدان های فردی به دست می آورد.

واژگان کلیدی: عرف ،جایگاه عرف تفسیری،قواعد آمره،ارکان عرف،قوانین موضوعه.

 

مقدمه

با اینکه در کشور ما حقوق نوشته و مدون تکریم فراوان دارد و منبع اصلی حقوق، قانون می باشد، «عرف» نیز در ساختمان قواعد حقوقی اثر بسزایی دارد. شاید در آغاز آثار مهم عرف در حقوق خصوصی محسوس نباشد، اما با اندکی دقت معلوم می گردد که قدرت عادات و رسوم در حقوق ما به حدی می باشد که پیش از احاطه به آن، مطالعه قوانین تا اندازه ای بیهوده گویا.   در قانون مدنی ما موردها زیادی از «رجوع به عرف» هست و قانونگذار راه حل و فصل بسیاری از دعاوی را »رجوع به عرف» قرار داده می باشد. «عرف» ها با در نظر داشتن موقعیت زمانی و مکانی متغیرند. بعضی از «عرف» ها در زمانهای گذشته رایج و متداول بوده اما اکنون منسوخ شده و از رونق افتاده اند. مکانهای مختلف نیز «عرف» های مخصوص به خود دارند. در میان اصناف و رده های مختلف شغلی نیز «عرف» های مخصوص همان صنف و شغل هست که بسیار متنوعند. مبنای واقعی «عرف» را بایستی در ضرورتهای زندگی اجتماعی و خواسته های طبیعی بشر دانست. مردم برای حفظ منافع خود نیازمند امنیت و ثبات و برابری پیش روی قانون هستند و برای رفع این احتیاج  می کوشند که مقررات ثابتی را بین خود مرسوم سازند. به علاوه، بشر به حکم فطرت خود پایبند آداب و رسوم می باشد و از تجاوز به اینگونه سنت ها می پرهیزد.  وقتی عادتی ضامن حفظ منافع عمومی باشد و خود به خود با خواسته های آنان به وجودآید، ثبات و دوام بیشتری می یابد و به جایی می رسد که همگان خود را پایبند به آن می بینند.  «عرف» محصول مستقیم وجدان عمومی می باشد. عرف و عادتی که بین مردم مرسوم می گردد و اعتقادی که اشخاص به اجباری بودن قواعد آن پیدا می کنند، نشان دهنده جایگاه عرف در جامعه می باشد که از وجدان عمومی سرچشمه می گیرد.  «عرف» در حقوق مدنی یک مسئله کلی می باشد که با در نظر داشتن کلی بودن آن لازم است که از زوایای مختلف مورد مطالعه و توجه قرار گیرد و برای درک و فهم بیشتر، بایستی به مصادیق آن در قانون و چگونگی اجرای آن در جامعه رجوع گردد.  با در نظر داشتن تنوع و گستردگی دامنه عرف در قوانین مدنی و جایگاهی که عرف در حلّ و فصل دعاوی دارد، برآن شدیم تا تحقیقی را در این زمینه انجام دهیم.  مسائل مطروحه در این پژوهش به سه بخش تقسیم می گردد: در بخش نخست مفهوم و تعریف «عرف»، تفاوت عرف و عادت با رسم، ارکان عرف و اقسام عرف را که برای درک مطلب لازم می باشد، مطالعه کرده و در بخش دوم به جایگاه و مصادیق عرف در قانون مدنی که موضوع اصـلی این تحقـیق می باشد، می پردازیم. در بخـش پایانی نیز ارتباط عـرف و قـانون را بررسـی می نماییم.

این مطلب رو هم توصیه می کنم بخونین:   پایان نامه ارشد رشته حقوق: مسؤولیت مدنی تأخیر در پرواز هواپیما در کنوانسیون ورشو و حقوق ایران

 

مبحث اول :

 

کلیات

 

پیشینه تاریخی

الف:  تاریخچه عرف در کلیه تمدنها

بشر همواره موجودی اجتماعی بوده وبر ادامه حیات به صورت گروهی و اجتماعی تاکید داشته می باشد. تکوین وتشکیل تمدنها ی بزرگ جهان و همچنین وجود شهرها ، روستاها، قبایل و تشکلها و…، همگی ناشی از  صفت اجتماعی بودن بشر می باشد.  بدون تردید در زندگی اجتماعی  بین افراد منازعاتی بروز نموده و انسانها  برای حل مسالمت آمیز این منازعات  از قواعدی پیروی نموده و با تکرار این قبیل منازعات ،قواعد حل اختلاف نیز به صورت غیر ارادی بین انسانها در موردها مشابه مورد رعایت وتبعیت  واقع گردیده می باشد. به همین ترتیب  اختلافات تکرار شده و افراد در قطع و فصل دعاوی خود به همان روش توسل  جسته اند تا آن روش  به عنوان یک عرف  ویک قاعده معین در موضوع خاص به عنوان یک اعتقاد الزامی  مورد  تکریم  و رعایت  قرار گرفته می باشد.

بعضی از حقوقدان‌‌‌ها عقیده دارند که هیچ یک از مجموعه‌‌‌های حقوقی و مکاتب حقوقی بی تاثیر از عرف نیستند، «قدیمی‌ترین مجموعه حقوقی «مجموعه حمورابی» مربوط به حدود دو هزار سال قبل از میلاد می باشد. این مجموعه را ششمین پادشاه بابل به نام «حمورابی» تدوین نمود. دومین نظام حقوقی قبل از میلاد «نظام حقوقی تلمود» می باشد که بر اساس برداشت‌‌های دانشمندان یهودی از کتاب تورات تدوین گردیده می باشد، سومین نظام «مجموعه حقوقی روم» می باشد که در سال 454 ق. م تدوین گردیده می باشد که آمیخت‌هایی می باشد از آیین‌‌‌های طایفه ای و احکام شا‌‌هان و فرمان کشیشان .

 

ب:تاریخچه عرف در تمدن عرب قبل از اسلام

به هنگام استقرار شریعت اسلام در «جزیره‏العرب‏» همه‏ى امور حقوقى اعراب ازجمله معاملات و احوال شخصیه‏ى آنان تابع عرف و عادت بود و عرب در این‏گونه‏امور هیچ‏گونه قانون مدونى نداشت. این عرف‏ها و عادت‏ها پاره‏اى ناشى از تجارب‏خود اعراب و بخشى یادگار شرایع پیشین و برخى دیگر برگرفته از قوانین وعرف‏هاى ملت‏هاى همسایه مانند «ایران‏» و «رم‏» بوده می باشد که در شئون زندگى‏اعراب به ویژه در قواعد و رسوم حقوقى آنان اثرى قاطع و غیرقابل انکار داشته‏می باشد. شارع، عرف‏ها و عادات زمان خود را غالبا مورد تایید (امضا) قرار داده می باشد.پس بیشتر مقررات، قراردادها، ایقاعات و تعهدات در حقوق اسلام به صورت حقوق‏عرفى می باشد و این خود مى‏تواند مقدار تاثیر عرف و عادت را بر فقه و حقوق اسلام‏عیان سازد.

 

مفهوم شناسی عرف

الف – تعریف لغوی :در لغت و ادبیات عرب واژه عرف در معانی زیر بکار رفته می باشد:

پیاپی بودن شیء که اجزاء آن متصل به یکدیگر باشند. این معنا در کلام امیرالمو منین علیه السلام در خطبه معروف به «شقشقیه» ودر وصف تراکم و انبوه مردم برا ی بیعت با ایشان چنین آمده می باشد(( فما راعنی الا و الناس کعرف الضبع))

کل مرتفع عند العرب ، عرب به هر بلندی مکان و زمین مرتفعی عرف می گوید ،آیه شریفه 48 سوره اعراف ناظر به این معنا می باشد« وبینهما حجاب و علی الاعراف رجال یعرفون بسیماهم.

ضد نکر  و به معنای معروف ، امرپسندیده و نیکو وشناخته شده، مفهوم نزدیک به موضوع این مقاله ،این معنا از عرف می باشد که در اظهار حضرت امیر علیه السلام«فانهم جماع من الکرم و شعب من العرف» و همچنین آیه شریفه 109 سوره  اعراف« خذالعغو ووامر بالعرف و اعرض عن الجاهلین» به این مفهوم  تصریح شده می باشد.

(ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل می باشد)

تعداد صفحه : 68

قیمت : چهارده هزار تومان

بلافاصله پس از پرداخت لینک دانلود فایل در اختیار شما قرار می گیرد

و در ضمن فایل خریداری شده به ایمیل شما ارسال می گردد.

پشتیبانی سایت :               serderehi@gmail.com

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  *** ***